La distribuzione del plusvalore concordatario fra autonomia ed eteronomia

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L’elaborato affronta il tema della distribuzione del plusvalore creato attraverso il concordato preventivo in continuità tra i vari titolari di pretese nei confronti del patrimonio del debitore. La domanda centrale alla quale si cerca di dare una risposta è se tale valore debba distribuirsi integralmente ai creditori, seguendo l’ordine del loro rango e, solo una volta che i creditori siano stati soddisfatti pienamente, ai soci della società in concordato (absolute priority rule-APR), o se i principi che caratterizzano il nostro sistema giuridico consentano di accogliere una soluzione differente, come ad es. la relative priority rule, sia essa declinata nella accezione in cui è stata intesa nella letteratura statunitense (US RPR) o invece in quella europea di cui alla Direttiva 1023/2019 (EU RPR). Si anticipa sin da ora che la conclusione che si ritiene di raggiungere, pur ammettendo alcune possibilità di deroga alla APR, si discosta sia dalla US RPR, sia dalla EU RPR.Il problema viene affrontato alla luce di una ricostruzione (I capitolo) che, valorizzando una serie di mutamenti di prospettiva che hanno caratterizzato il recente sviluppo del diritto della crisi delle imprese, individua nel concordato un mezzo di attuazione della responsabilità patrimoniale del debitore volto alla massimizzazione del valore a disposizione del ceto creditorio. A partire da ciò, è possibile ricostruire un diritto dei titolari di pretese nei confronti del patrimonio responsabile a partecipare al (plus)valore concordatario secondo il rango della propria pretesa, e cioè seguendo l’ordine di distribuzione del patrimonio del debitore, così come definito dalle cause legittime di prelazione, dalle regole di postergazione, dal residuale principio della par condicio e da quello per il quale il sacrificio delle ragioni dei creditori postula l’azzeramento di quelle dei soci (APR). Detto diritto viene poi analizzato alla luce di un duplice paradigma, quello della autonomia (II capitolo) e quello della eteronomia (III capitolo). Nell’ambito del primo, che nel concordato preventivo si traduce nell’utilizzo della regola maggioritaria, si argomenta a favore della natura disponibile, da parte della classe, del diritto al (plus)valore concordatario secondo il rango (diritto collettivo). In questa prospettiva, ciascuna classe può rinunciare a maggioranza alla sua quota di (plus)valore, votando a favore di una proposta (da ritenersi ammissibile) derogatoria dell’ordine di distribuzione del patrimonio.Nell’ambito del secondo, si rileva come una proposta concordataria che violi il diritto della classe alla sua quota di (plus)valore non sia, di regola, omologabile da parte del giudice, laddove manchi il consenso di detta classe. Inoltre, dalla ricostruzione del diritto alla liquidazione quale forma di tutela essenziale in caso di disfunzioni della garanzia patrimoniale, si argomenta nel senso della non omologabilità della proposta che non attribuisca alla classe, titolare di una pretesa in-the-money nell’ipotesi liquidatoria, la possibilità di uscire dalla procedura (exit) con il valore di liquidazione della propria pretesa pagato in denaro, qualora detta classe non accetti forme di soddisfazione connotate da un certo livello di rischio (e.g. azioni). Da ultimo, si affronta il tema delle possibili deroghe alla APR, in particolare per quanto riguarda i rapporti fra soci e creditori. Sul punto, si ritiene che i soci originari possano ricevere un qualche valore dal concordato, pur in presenza di una classe dissenziente di creditori non integralmente soddisfatti, se si dimostra che la partecipazione dei primi alla ristrutturazione non è frutto di un comportamento opportunistico, ma è proporzionata e funzionale al successo della stessa e alla massimizzazione del valore.Infine, si evidenziano le ragioni per le quali la soluzione prospettata, pur consentendo in alcuni casi una deroga alla APR, si distingue sia dalla EU RPR, sia dalla US RPR.